Velayet

Ortak Çocukla Kişisel Münasebet Kurulması Konusunun, 6284 Sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Yönelik Şiddetin Önlenmesine Dair Kanunun 5. Madde (Ç) ve (D) Fıkraları Kapsamında Değerlendirilmesi ve Önerilerimiz.

Giriş 

Günümüzde, eşler arasında, gerek evlilik devam ederken, gerek boşanma sırasında, gerekse de boşanma sonrasında, tarafları zorlayan konuların başında ortak çocukları ile olan ilişkilerinde yaşanılan sorunlar gelmektedir. 6284 sayılı kanun, toplumumuzda halen eşler ve çocukları arasında yaşanan olumsuz olaylar nedeni ile ortaya çıkmış zorunlu bir yasadır. Avrupa Birliğinin Uyum Yasalarına paralel olarak, gecikmeli de olsa yürürlüğe giren bu yasa ile, 2012 yılından sonra ülkemizde, aile, kadın ve çocuk konularında yaşanan mağduriyetler nispeten gerileme kaydetmiş ise de, yasanın içerdiği maddelerin yüzeysel olmaktan ziyade genişletilerek, daha uygulanabilir bir hale getirilmesi gerekli olmaktadır. Özellikle Aile içi şiddetten en çok etkilenen çocukların olması ve anılan yasa içinde çocuklara ilişkin maddelerin muğlak içerikte olması, biz hukukçuları zorlayan konuların başında gelmektedir. Yasanın amacı tam koruma sağlamak ise, kanun koyucunun muğlak ifadelerden ziyade, daha açıklayıcı olan detaylı anlatımlarla yeniden düzenleme yapması gerektiği inancındayız. 

Bu yazımızda, Türkiye’nin de taraf olduğu UNİCEF nezdinde Birleşmiş Milletlerin Çocuk Haklarına dair Sözleşmesinde yer alan bazı maddelere atıf yaparak, konumuzu 6284 sayılı yasa içinde değerlendirmeye çalışacağız. Mahkeme kararlarının uygulanmasında ortaya çıkan olumsuzlukları değerlendirerek, bunlara getirilebilecek çözümlere değineceğiz. Değindiğimiz her noktada, tarafların menfaatini azami düzeyde korumaya gayret ettiğimizi de ayrıca belirtmek isteriz.

  UNICEF 

Madde 1 

Bu Sözleşme uyarınca çocuğa uygulanabilecek olan kanuna göre daha erken yaşta reşit olma durumu hariç, onsekiz yaşına kadar her insan çocuk sayılır. 

Madde 3 

Kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yararı temel düşüncedir. 

Madde 9 

Yetkili makamlar uygulanabilir yasa ve usullere göre ve temyiz yolu açık olarak, ayrılığın çocuğun yüksek yararına olduğu yolunda karar vermedikçe, Taraf Devletler, çocuğun; ana–babasından, onların rızası dışında ayrılmamasını güvence altına alırlar. Ancak, ana–babası tarafından çocuğun kötü muameleye maruz bırakılması ya da ihmâl edilmesi durumlarında ya da ana–babanın birbirinden ayrı yaşaması nedeniyle çocuğun ikametgâhının belirlenmesi amacıyla karara varılması gerektiğinde, bu tür bir ayrılık kararı verilebilir. Bu maddenin birinci fıkrası uyarınca girişilen her işlemde, ilgili bütün taraflara işleme katılma ve görüşlerini bildirme olanağı tanınır. Taraf Devletler, ana–babasından veya bunlardan birinden ayrılmasına karar verilen çocuğun, kendi yüksek yararına aykırı olmadıkça, ana babanın ikisiyle de düzenli bir biçimde kişisel ilişki kurma ve doğrudan görüşme hakkına saygı gösterirler.Böyle bir ayrılık, bir Taraf Devlet tarafından girişilen ve çocuğun kendisinin ana veya babasının veya her ikisinin birden tutuklanmasını, hapsini, sürgün, sınır dışı edilmesini veya ölümünü (ki buna devletin gözetimi altında iken nedeni ne olursa olsun meydana gelen ölüm dahildir) tevlit eden herhangi benzer bir işlem sonucu olmuşsa, bu Taraf Devlet, istek üzerine ve çocuğun esenliğine zarar vermemek koşulu ile; ana–babaya, çocuğa veya uygun olursa, ailenin bir başka üyesine, söz konusu aile bireyinin ya da bireylerinin bulunduğu yer hakkında gereken bilgiyi verecektir. Taraf Devletler, böyle bir istemin başlı başına sunulmasının ilgili kişi veya kişiler bakımından aleyhe hiç bir sonuç yaratmamasını ayrıca taahhüt ederler. 

Madde 12

Taraf Devletler, görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip çocuğun kendini ilgilendiren her konuda görüşlerini serbestçe ifade etme hakkını bu görüşlere çocuğun yaşı ve olgunluk derecesine uygun olarak, gereken özen gösterilmek suretiyle tanırlar.Bu amaçla, çocuğu etkileyen herhangi bir adli veya idari kovuşturmada çocuğun ya doğrudan doğruya veya bir temsilci ya da uygun bir makam yoluyla dinlenilmesi fırsatı, ulusal yasanın usule ilişkin kurallarına uygun olarak çocuğa, özellikle sağlanacaktır.

Madde 14

Taraf Devletler, çocuğun düşünce, vicdan ve din özgürlükleri hakkına saygı gösterirler.Taraf Devletler, ana–babanın ve gerekiyorsa yasal vasilerin; çocuğun yeteneklerinin gelişmesiyle bağdaşır biçimde haklarının kullanılmasında çocuğa yol gösterme konusundaki hak ve ödevlerine, saygı gösterirler.

Madde 16

Hiçbir çocuğun özel yaşantısına, aile, konut ve iletişimine keyfi ya da haksız bir biçimde müdahale yapılamayacağı gibi, onur ve itibarına da haksız olarak saldırılamaz.Çocuğun bu tür müdahale ve saldırılara karşı yasa tarafından korunmaya hakkı vardır.

Madde 18

Taraf Devletler, çocuğun yetiştirilmesinde ve gelişmesinin sağlanmasında ana–babanın birlikte sorumluluk taşıdıkları ilkesinin tanınması için her türlü çabayı gösterirler. Çocuğun yetiştirilmesi ve geliştirilmesi sorumluluğu ilk önce ana–babaya ya da durum gerektiriyorsa yasal vasilere düşer. Bu kişiler her şeyden önce çocuğun yüksek yararını gözönünde tutarak hareket ederler. 

Madde 19

Bu Sözleşmeye Taraf Devletler, çocuğun ana–babasının ya da onlardan yalnızca birinin, yasal vasi veya vasilerinin ya da bakımını üstlenen herhangi bir kişinin yanında iken bedensel veya zihinsel saldırı, şiddet veya suistimale, ihmal ya da ihmalkâr muameleye, ırza geçme dahil her türlü istismar ve kötü muameleye karşı korunması için; yasal, idari, toplumsal, eğitsel bütün önlemleri alırlar.Bu tür koruyucu önlemler; burada tanımlanmış olan çocuklara kötü muamele olaylarının önlenmesi, belirlenmesi, bildirilmesi, yetkili makama havale edilmesi, soruşturulması, tedavisi ve izlenmesi için gerekli başkaca yöntemleri ve uygun olduğu takdirde adliyenin işe el koyması olduğu kadar durumun gereklerine göre çocuğa ve onun bakımını üstlenen kişilere, gereken desteği sağlamak amacı ile sosyal programların düzenlenmesi için etkin usulleri de içermelidir.

Madde 27

Taraf Devletler, her çocuğun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaksal ve toplumsal gelişmesini sağlayacak yeterli bir hayat seviyesine hakkı olduğunu kabul ederler. Çocuğun gelişmesi için gerekli hayat şartlarının sağlanması sorumluluğu; sahip oldukları imkânlar ve mali güçleri çerçevesinde öncelikle çocuğun ana–babasına veya çocuğun bakımını üstlenen diğer kişilere düşer.Taraf Devletler, ulusal durumlarına göre ve olanakları ölçüsünde, ana babaya ve çocuğun bakımını üstlenen diğer kişilere, çocuğun bu hakkının uygulanmasında yardımcı olmak amacıyla gerekli önlemleri alır ve gereksinim olduğu takdirde özellikle beslenme, giyim ve barınma konularında maddi yardım ve destek programları uygularlar.

Madde 36

Taraf Devletler, esenliğine herhangi bir biçimde zarar verebilecek başka her türlü sömürüye karşı çocuğu korurlar.

Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nun, ülkemizin de taraf olarak, 20.Kasım.1989 yılında imzaladığı antlaşmadan 23 yıl sonra, 08.03.2012 tarihinde Yargı sistemimize 6284 sayılı yasa girmiştir.6284 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği tarihe kadar, aile içi şiddet ve kadına yönelik saldırılarda şikayet mercileri kolluk ve savcılık iken, 6284 sayılı kanunun uygulanmaya başlanılmasından sonra yukarıda anılan mercilerle birlikte Aile Mahkemeleri de yetkili kılınmıştır.Ancak anılan kanunun özellikle 5.maddesinin –ç-bendinde düzenlenen “ Çocuklarla ilgili daha önce verilmiş bir kişisel ilişki kurma kararı varsa, kişisel ilişkinin refakatçi eşliğinde yapılması, kişisel ilişkinin sınırlanması ya da tümüyle kaldırılması.” ile –d- bendinde düzenlenen “ Gerekli görülmesi hâlinde korunan kişinin, şiddete uğramamış olsa bile yakınlarına, tanıklarına ve kişisel ilişki kurulmasına ilişkin hâller saklı kalmak üzere çocuklarına yaklaşmaması” nı içeren düzenlemeler, Aile Mahkemelerinin çocukla kişisel münasebeti düzenleyen ara kararları ile, uygulamada, hayli sorunlar yaratmaktadır.

Ç bendinde geçen refakatçi eşliğinde ifadesinde, bu refakatçının kim olacağı önceden kararda belirtilmediğinden, hangi refakatçi ile, nasıl kurulacak konusu gündeme gelmektedir. Genelde çoğu mahkeme kararında yasanın ilgili maddesi yazılmakla yetiniliyor ve nadiren bazı kararlarda bir uzman pedagog eşliğinde, ücretini yatırmak sureti ile görüşün sağlanmasına yer veriliyor ancak bu açıklayıcı karar da her görüş gününde fiilen uygulanmıyor. Zira Kişisel münasebetin sık kurulması söz konusu ise, refakatçinin her seferinde bu buluşmaya katılıp katılmayacağı, ücretini de zamanında alıp almayacağı da bir sorun olarak karşımıza çıkmaktadır. Tedbir alınan kişi, varsa avukatı arayıcılığı ile görüş kurulmasını istiyor ancak avukatla birlikte görüşe katılacağına dair kanunda bir düzenleme yer almadığından çıkan ara kararda da buna yer verilmiyor. Yine aynı maddede “kişisel ilişkinin sınırlanması, ya da tümüyle kaldırılması” düzenlemesinin uygulanmada hangi hallerde geçerli olacağı hususu belirsizdir. Zira kriterlerin ne olduğu açıklanmadığından, bu düzenlemenin uygulanabilirliği de hemen hemen ortadan kalkmaktadır. Yakın veya uzak tehlike durumunda mı, çocuğun veya yakınının can güvenliğinin olmaması gibi durumlar mı bu düzenlemenin lafzını teşkil ediyor, bunlara açıklık getirilmesi gerekir düşüncesindeyiz. Bu tür tehlikelerin, dava açılırken öne sürülmüş bile olsa, aleyhine tedbir alınan kişinin potansiyel tehlike olup olmadığı, suç aleti taşıyıp taşımadığı ya da uyuşturucu içip içmediğinin tespiti yapılmadan, matbu şekilde bir görüş günü düzenlenmesinin, çocuğun üstün yararına olmayacağı gayet açıktır. Bu bakımdan, mahkemenin ara kararında, bu gibi durumlara maruz kalındığında gibi bir ifadeyle kişisel ilişkinin sınırlanması ya da tümüyle kaldırılması şeklinde bir açıklamada bulunmasında yarar olacağı inancındayız.

D bendinde düzenlenen “kişisel ilişki kurulmasına ilişkin haller saklı kalmak üzere” ifadesi de açıklamaya muhtaç diğer bir düzenlemedir. Zira, bir taraftan eşlerden birisi ya da her ikisi için koruma ve tedbir kararı varken, tedbir alınan eşin tedbir aldıranın çocuğu ile birlikte bulunduğu yere gelerek çocuğu teslim almak istemesi, eşlerin uzaklaştırmaya rağmen bir araya gelmek zorunda kalması, çıkarılan yasanın ruhuyla bağdaşmamaktadır. Ortak çocuğun ya da çocukların velayetinin kimde olacağı hususu, aile mahkemelerinin tensibinde çoğu kez yer almaktadır. Ancak tedbir kararı aldıran taraf çocuğun da velayetini aldıysa, aldırdığı tedbir kararına rağmen tedbir alınanın yanına yaklaşmasına engel olamayacaktır. Bir tarafta uzaklaştırma kararı varken, diğer taraftan çocukla ilgili münasebet kurmada, ister istemez iki taraf bir araya gelecektir. Hele ki aileler arasında da anlaşmazlık varsa bunun anlaşmazlık boyutu daha da büyümektedir. Bu nedenle, Kişisel ilişkinin kurulma şeklinin nasıl olacağı açıklanmalı, açıklanmayacaksa kişisel ilişki kurulmasına ilişkin haller saklı tutulmayarak tamamen düzenleme dışı bırakılacaktır. Tedbir kararı verilirken bu ibarenin de da göz önünde bulundurulması gerekmektedir.

Sonuç

Boşanma Davası devam ederken, bu davadan, en fazla ortak çocukların etkilendiği muhakkaktır. Dava Mahkemesi, dava süresince tedbiren bir tarafa ortak çocuk ya da çocukların velayetini vermeyi uygun görürken, diğer taraf için çocukla kişisel münasebette bulunma hususunda belli görüş günleri saptamaktadır. Ancak bunu yaparken, çocuğun üstün yararının sadece bu iki kelimeyi kullanmakla sağlanamayacağını da göz önünde bulundurması gerekmektedir. Öncelikle Boşanma Davası  iki taraftan birinin belli bir Boşanma sebebine dayanarak açtığı davadır. Genelde Boşanmanın Genel Sebepleri ile (Evlilik Birliğinin Temelden Sarsılmasına dayalı) açılan bu davalarda, Boşanma sebebi olarak çoğunlukla şiddetli geçimsizliğe dayalı bir sebep ortaya konulmaktadır. Ancak bu sebebin arkasında dayandığı asıl unsurlar çoğu kez eşleri Boşanma aşamasına getiren en önemli sebepler olmaktadır. Zira kanunda belirtilen özel sebeplere, örneğin Zina, kötü muamele, haysiyetsiz hayat vs. ye dayalı olarak ortaya çıkan, bir tarafın diğer tarafa karşı duyduğu güvensizlik, içinde bulunduğu korku,  aldığı  tehdit, yaşadığı  aldatma vs. gibi   vakalara  Mahkemenin daha hassas bir yaklaşımla yaklaşarak, karşılıklı menfaatleri eşit tutmaktan ziyade, kusuru daha az ya da hiç kusuru olmayan tarafı daha fazla koruyucu, kollayıcı bir yaklaşım ile kararını vermesinin, çocuğun üstün yararı bakımından daha doğru olacağı kanaatindeyiz.